Respuesta directa: si el contratista incumple un contrato de construcción, el mandante puede, en general, exigir el cumplimiento forzado de la obra, pedir la resolución del contrato o reclamar indemnización de perjuicios; muchas veces combina el remedio principal con la indemnización. La vía dependerá de lo pactado —incluida una eventual cláusula arbitral— y de la gravedad del incumplimiento.
Qué se considera incumplimiento del contratista
Incumple, entre otros casos, el contratista que no ejecuta la obra, la ejecuta con defectos o fuera de las especificaciones, se atrasa respecto del programa, abandona la faena o no subsana observaciones. La calificación depende del contrato, sus planos y especificaciones técnicas, y del estándar de ejecución exigible.
Los remedios del mandante
El derecho común de los contratos (art. 1489 del Código Civil) reconoce que, ante el incumplimiento, el contratante cumplidor puede pedir a su elección el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Aplicado a la construcción, esto se traduce en: (i) exigir el cumplimiento forzado, es decir, que se termine o corrija la obra; (ii) encargar la corrección o término a un tercero a costa del contratista, cuando procede; (iii) resolver el contrato por incumplimiento grave; y (iv) demandar los perjuicios: mayores costos, atrasos, lucro cesante y daños asociados.
El papel de las garantías y multas
Los contratos de construcción suelen contemplar boletas de garantía (de fiel cumplimiento, de correcta ejecución, por anticipos) y multas por atraso. Antes de litigar conviene revisar estas herramientas: cobrar la garantía o aplicar multas puede ser más rápido y eficaz, y debe hacerse conforme a los requisitos pactados para no perder el derecho.
Pasos recomendados
(i) Documentar el incumplimiento: actas, correos, informes técnicos, registro de avance. (ii) Constituir en mora al contratista y otorgar, si corresponde, un plazo para subsanar. (iii) Revisar el contrato: causales de término, multas, garantías y, sobre todo, la cláusula de resolución de conflictos. (iv) Cuantificar el perjuicio con respaldo técnico. (v) Ejercer el remedio elegido por la vía que corresponda.
Arbitraje: revise la cláusula
Es muy habitual que los contratos de construcción incluyan una cláusula arbitral: en ese caso, el conflicto no se lleva a los tribunales ordinarios sino a un árbitro, conforme al procedimiento pactado. Ignorar esa cláusula puede hacer que una demanda ante el tribunal ordinario sea rechazada. Identificar la vía correcta desde el inicio evita perder tiempo y derechos.
Errores frecuentes
Terminar el contrato de hecho, sin fundar la causal ni seguir el procedimiento pactado; no constituir en mora; cobrar mal las garantías o dejarlas caducar; no documentar el incumplimiento; y demandar en sede equivocada cuando existe cláusula arbitral.
Cuándo conviene asesoría especializada
Elegir entre exigir el cumplimiento, resolver o indemnizar —y por qué vía— define el resultado y los costos. En Claussen & Velasco asesoramos a mandantes y contratistas en conflictos de construcción, cobro de garantías y arbitrajes. Puede contactarnos o revisar nuestra área de Construcción e Infraestructura.
Preguntas frecuentes
¿Puedo terminar el contrato si el contratista incumple?
Sí, si el incumplimiento es grave puede pedir la resolución del contrato con indemnización (art. 1489 del Código Civil), respetando lo pactado sobre término y resolución de conflictos.
¿Puedo terminar la obra con otro contratista?
En ciertos casos puede encargarse la corrección o el término a un tercero a costa del contratista incumplidor; conviene fundarlo y documentarlo.
¿Dónde reclamo si hay cláusula arbitral?
Ante el árbitro designado según el contrato, no ante los tribunales ordinarios.